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1 7>"/è!mL%_Š PROVINCIA DE BUENOS AIRES Tribunal de Casación Penal En la ciudad de La Plata a los 14 días del mes de octubre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº de este Tribunal, caratulada ORTEGA VILLA, Paulino s/ recurso de Casación, y su acumulada Nº B. B., M. s/ recurso de Casación. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN - NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: A N T E C E D E N T E S I. Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia de los recursos de casación deducidos tanto por la defensora particular, Dra. Silvia Fabiana Petroff, como por la Sra. Defensora Oficial del Departamento Judicial La Plata, Dra. Cecilia Dolores Sicard, contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2015 por la que el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 2 de esa Departamental condenó a Paulino Ortega Villa a la pena de catorce (14) años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, y a M. B. B. a la pena de diez (10) años, accesorias legales y el pago de las costas del proceso, por haber sido encontrados coautores penalmente responsables del delito de tentativa de homicidio agravado por el vínculo y por haber sido cometido con alevosía, en función de lo normado por los arts. 42, 45 y 80 incs. 1 y 2 del Código Penal. II. La defensa técnica de Ortega Villa denuncia la inobservancia por parte del a quo de los preceptos contenidos en los arts. 1, 3, 106 y 371 del C.P.P., al tener por acreditada la materialidad infraccionaria por la que viene condenado su defendido. En apoyo a su postura critica las conclusiones a las que arribó el órgano de mérito, en tanto nunca explicó en que consistieron las diferentes formas en que se produjeron las múltiples lesiones al niño E. R. O. B., y que ello incidió directamente a los fines de considerar la equivocidad de aquellos actos, lo cual permitiría 1

2 distinguir si los mismos fueron idóneos y si pusieron en peligro inmediato la vida del menor, o cuales resultaron preparatorios o ejecutivos, a los efectos de establecer la existencia de una tentativa de homicidio agravado. Advierte que no existe ningún elemento de prueba que permita establecer la intención homicida por parte de Ortega Villa. Señala que la falta de motivación de la sentencia puesta en crisis sobre dichas cuestiones es tal que resulta imposible inferir si realmente existió dolo y si ese dolo estaba direccionado hacia el tipo penal enrostrado o hacia otro distinto, afectando gravemente el ejercicio del derecho de defensa en juicio de su asistido. En este sentido señala que los sentenciantes realizaron una mera enunciación de distintos elementos de prueba, sin efectuar una motivada valoración de la misma, que al tener por acreditado el delicado estado de salud del niño E., y a través de dicho cuadro pretendieron establecer la existencia de una inequívoca intención de terminar con su vida por parte del acusado, sin brindar una acabada exposición del iter lógico requerido por la normativa procesal. Añade que los magistrados omitieron analizar la versión de los hechos efectuada por ambos acusados, a la luz del art. 371, segundo párrafo del Ceremonial, quienes explicaron que Ortega Villa fue quien llamó a su hermano para que lo trasladase junto a su hijo hasta la Policlínica SINAMEC, de la localidad de Olmos, y que ello resultó corroborado a través del testimonio brindado por el galeno Esteban Eduardo Ronsino, quien asistió al niño E., explicando que el mismo fue trasladado por un sujeto del sexo masculino quien le manifestó mi hijo se está muriendo, sálvelo, elementos éstos que permiten descartar por completo la existencia de un animus homicida por parte del encausado, constituyendo un planteo sustancial que no fue debidamente atendido en el fallo aquí cuestionado. En atención a lo expuesto, como segundo motivo de agravio, entiende erróneamente aplicado al caso el art. 42 del C.P., por lo que solicita se encuadre la conducta desplegada por su asistido dentro de las previsiones del art. 43 de ese Cuerpo Legal, al advertir que existió un desistimiento voluntario por parte del encausado, precisamente por no haber podido acreditarse ninguna cuestión ajena a su voluntad en relación a un homicidio tentado, motivo por el que considera que 2

3 deben observarse estrictamente los ars. 1 y 3 del C.P.P., en función de los principios de inocencia e in dubio pro reo. Como consecuencia de lo expuesto solicita la libre absolución de Paulino Ortega Villa. Finalmente, y en forma subsidiaria, cuestiona la ponderación como pauta agravante del retraso madurativo que ostenta E. R. O. B., debido a que -según su entender- no existe ningún elemento de prueba que pueda vincular ese dato con las lesiones provocadas, y ello encuentra sustento en que la Dra. María Soledad Arévalo durante el debate aclaró que el cuadro presentado por la víctima de marras podía obedecer a múltiples razones -incluso tratarse de cuestiones congénitas-, máxime cuando el niño no fue llevado ante una institución médica con anterioridad al hecho ocurrido. Formula reserva del Caso Federal en los términos del art. 14 de la Ley 48. III. Por su parte la Defensa Oficial, en representación de M. B., en primer lugar denuncia la transgresión al principio de congruencia. Expone que la acusación se integra con dos actos sucesivos que se complementan: la requisitoria de elevación a juicio y las conclusiones finales del debate. Indica que hasta que el alegato final se produce no hay acusación en sentido estricto sino sólo el ejercicio de la acción penal, de modo tal que en ese segundo acto puede mantener el objeto de la requisitoria, recortar su alcance o desistir de la acusación, y que en ese sentido el Tribunal no puede ignorar la decisión definitiva presentada por la fiscalía, donde en el caso en concreto retiró la imputación respecto del delito de tentativa de homicidio. Alega que al haber atribuido a B. la inacción ante la conducta agresiva ejercida por su pareja, ello constituyó una mutación que delimitó el objeto procesal sobre el que el Tribunal de Juicio debía resolver, por lo cual la resolución finalmente adoptada conculcó el derecho de defensa de la encartada al colocarla en estado de indefensión. Como segundo motivo de agravio, en función del cuadro así descripto y por los argumentos antes expuestos, entiende violentadas las reglas del debido proceso 3

4 por haberse conculcado el principio acusatorio, dado que en definitiva su ahijada procesal resultó condenada por un hecho distinto y más grave que el descripto por el representante del Ministerio Público Fiscal. Subsidiariamente, denuncia la absurda y errónea valoración de la prueba efectuada por el a quo, en franca violación de los arts. 210 y 371 del C.P.P. y 45 del C.P., al tener por acreditada la materialidad ilícita y la coautoría penalmente responsable de B. en el evento que nos convoca. Sostiene que los juzgadores no efectuaron una clara determinación del hecho imputado, recurriendo a aplicar las reglas de la coautoría concomitante o paralela únicamente para suplir el desconocimiento de la conducta asumida por cada uno de los encausados. Señala que el fallo aludido luce argumentos contradictorios para acreditar la autoría de su asistida, en tanto primero atribuye a cada uno de los concubinos la comisión de acciones violentas contra el menor, con inequívoca intención de terminar con su vida, para luego de ello, exponer que no resultó condición necesaria determinar cual de los dos progenitores golpeó al niño, pues el otro debió impedirlo y no lo hizo, de modo tal que ambos contribuyeron a poner en riesgo su vida, actuando a título de dolo eventual. Afirma que de admitirse la hipótesis que su asistida debió impedir el resultado y no lo hizo, siguiendo los lineamientos teóricos de la omisión impropia, no podría sostenerse que la sindicada concretamente haya tenido la posibilidad de impedir la conducta lesiva del agresor, ya sea porque no se encontraba presente al momento del hecho o porque tuvo una fuerte injerencia su condicionamiento personal y cultural. Por los motivos expuestos, es que considera que la conducta desplegada por la encartada tampoco puede ser subsumida bajo las previsiones del art. 106 del Código Penal, por lo que solicita se case el fallo impugnado, asumiendo competencia positiva y se absuelva a M. B. Al igual que su colega, hace reserva del Caso Federal. IV. Concedidos ambos recursos por el a quo, los mismos fueron radicados en esta Sala, encontrándose las partes debidamente notificadas, momento en que se 4

5 procedió a acumular la causa a la presente por existir conexidad objetiva entre las mismas, designándose audiencia para el día 30 de agosto del corriente año, a las horas, a efectos que las partes informen oralmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 456 y 458 del Ceremonial. Llegado a este punto es de destacar que la defensa de Ortega Villa desistió expresamente de su realización (ver constancia de fs. 69/vta.). Asimismo durante el transcurso de la audiencia mencionada, la Defensa Oficial, con la intervención del Dr. Mario Luis Coriolano, amplió los fundamentos del recurso deducido en la instancia a favor de la encausada B., presentando en tal sentido y luego de concluida la misma, una nota a fin de efectuar algunas consideraciones en relación a los planteos realizados en ese acto (escrito de fs. 91/116). Por su parte, la Sra. Fiscal Adjunta ante esta Casación, Dra. Daniela Bersi, expresó los motivos por los cuales propició el rechazo del recurso incoado a favor del encausado Ortega Villa, al entender que no se evidencian las violaciones legales denunciadas, al tiempo que postuló la libre absolución de B., al considerar que en el presente caso se encuentra afectado el principio de congruencia, dado que la nombrada resultó condenada por un delito por el cual nunca fue acusada por ese Ministerio Público, y que tampoco existe la posibilidad de adecuar la conducta de la encausada bajo las previsiones del art. 106 del C.P., dado que de las constancias de la causa, surge que la misma no tuvo la posibilidad de evitar el resultado lesivo, ya que se trata de una persona que fue sometida violentamente por su pareja, con fuertes condicionamientos culturales e intelectuales, de modo tal que el caso así planteado exige que sea resuelto desde una perspectiva de violencia de género, acompañando memorial con los argumentos que formaron parte de la referida audiencia (fs. 80/88). Que oportunamente y de conformidad con lo solicitado por las partes, fueron requeridos los autos principales, por lo que una vez cumplidos los trámites de rigor, la presente causa pasó a estudio sin más trámite. V. Encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes: 5

6 C U E S T I O N E S 1ra.) Resultan admisibles los recursos de casación interpuestos? 2da.) Proceden los remedios procesales impetrados? 3ra.) Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo: Entiendo que los recursos son admisibles pues además de haberse deducido en tiempo y forma, se dirigen a cuestionar una sentencia definitiva que, por su carácter condenatorio, genera agravio a ambos imputados y sus respectivas defensas técnicas (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. "h", 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º y ccdtes. del C.P.P.). Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo: Resultan ciertamente atendibles los agravios invocados por los recurrentes, motivo por el cual adelanto que propiciaré la libre absolución de M. B. B., por los fundamentos que pasaré a exponer, al tiempo que acogeré parcialmente a los planteos desarrollados por la defensa del coencartado Paulino Ortega Villa, procediendo a la recalificación del hecho enrostrado, con su consiguiente reducción de pena. Así, en una primera aproximación debo dejar sentado que, de la lectura de los presente actuados, el Suscripto advierte un quiebre en el razonamiento desarrollado en los votos que conformaron mayoría de la sentencia puesta en crisis, no solamente en lo referente a la valoración de las distintas pruebas que conforman el 6

7 plexo cargoso en contra de los acusados, sino también en lo concerniente a la argumentación y fundamentación de la determinación de la responsabilidad penal de ambos imputados, en relación a los tipos legales contenidos en los incs. 1º y 2º del art. 80 del Código Penal. La situación apuntada exige que, previo a adentrarme en el análisis de los distintos reclamos efectuados por los recurrentes, resulta necesario formular ciertas precisiones, a los fines de poder lograr un cabal conocimiento de las particulares aristas que presentan procesos como este, y que deben ser tenidas en cuenta a la hora de efectuar la intelección de los sucesos que han de ser decididos, a efectos de arribar a una correcta solución del caso, lo que me obliga a analizar la realidad de cada uno de los imputados separadamente. A) La situación de M. B. B. De manera coincidente con lo expresado por la Defensa Oficial, y por la Sra. Fiscal Adjunta ante este Tribunal considero que, dadas las circunstancias que rodean a este delicado caso traído a conocimiento de esta Alzada, resulta imperioso que el mismo sea evaluado desde una perspectiva de género, más debemos precisar en que consiste tal enunciado. He de poner de resalto el ilustrativo dictamen de la representante de la vindicta pública, Dra. Bersi, no solamente por su contenido sumamente valioso en la materia que se abordará sino que ha hecho gala del deber objetivo de actuación que le es inherente y que está consagrado en el art. 56 del C.P.P. y en la ley al acompañar la postulación defensista en el tramo que se analizará. En esa línea debo señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente Leiva, María Cecilia s/ homicidio simple, rta. el 1/9/2011, ya tuvo la oportunidad de expedirse en un caso que presenta ribetes asimilables al presente, en el que el Cimero Tribunal compartió los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, declarando procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia apelada. En el fallo citado se destaca el voto de la Dra. Highton de Nolasco, quien en la oportunidad reseño que: 3) Que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - Convención de Belem do 7

8 Pará (aprobada a través de la ley ), en su preámbulo sostiene que la violencia contra la mujer constituye una violación a los derechos humanos y las libertades fundamentales, una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Asimismo, al referirse a cuáles son los derechos que se pretende proteger a través del instrumento, menciona en primer término que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado (artículo 3 ), 4) Que por otra parte, la ley de Protección Integral de la Mujer (reglamentada mediante el decreto 1011/2010), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia, declara que sus disposiciones son de orden público (artículo 1 ) y define los diversos tipos de violencia a la que puede ser sometida una mujer así como también las distintas modalidades en que suele ser ejercida (artículos 5 y 6 ); pone en cabeza de los poderes del estado la obligación de adoptar políticas y generar los medios necesarios para lograr los fines perseguidos por la norma (artículo 7 ); y finalmente establece un principio de amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos, tanto para tener por acreditados los hechos cuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos 6 y 31), 5) en consecuencia, aquella afirmación del a quo para descartar un supuesto de legítima defensa, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso -a la cual asigna, sin más, un carácter voluntario-, deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresión ilegítima, no solo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido. El Máximo Tribunal Nacional a través de lo resuelto estableció la obligación de analizar en cada caso en concreto la aplicación de aquellos instrumentos internacionales que han incorporado esa perspectiva de género. Es dable destacar que dicho criterio luego fue recogido por diversos fallos locales, entre 8

9 los que cabe destacar -entre muchos otros más- el temperamento adoptado por el Superior Tribunal de Justicia de San Luis en Gómez, María Laura s/ Homicidio simple, sentencia n 10/12 del 28 de febrero de 2012, por la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, de la Provincia de Tucumán en sentencia del 28 de abril de 2014, y por la Corte de Justicia de Catamarca, sentencia nº 23, con fecha 31 de mayo de 2012, organismo que precisamente debió dictar un nuevo pronunciamiento con los alcances señalados por la Corte Nacional, en el mencionado precedente Leiva, María Cecilia s/ Homicidio Simple. Así las cosas, teniendo en cuenta que la imputación debatida posee incidencia sobre una mujer que aduce ser víctima de violencia (de género y doméstica), debe incorporarse la perspectiva de género como pauta hermenéutica constitucional y como principio rector para la solución de este tipo de casos, a efectos que no se ignore la complejidad de esta problemática que afecta a miles de mujeres en el ámbito de nuestra República, exigiendo para ello un análisis integral tanto de la normativa internacional como de la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que como lo señala la Convención de Belém do Pará la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es 'una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres', que 'trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases ' (Cfr. Corte I.D.H., Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia del 31 de agosto de 2.010). Encontramos entonces, en primer lugar, la Convención de la O.N.U. sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), aprobada en 1979 por la Asamblea General de Naciones Unidas, firmada y ratificada por nuestro país en 1980 y 1985, respectivamente. La misma resalta que a pesar de los esfuerzos de los instrumentos internacionales por garantizar al hombre y a la mujer igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales y políticos, se ha comprobado que las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones. 9

10 Asimismo, pone en evidencia que la discriminación contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad. La Convención define la expresión discriminación contra la mujer como toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1). En ese sentido, establece que los Estados partes se comprometen a Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de este principio (art. 2, inc. a), a reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley (art. 15) y a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer (art. 16). Parece increíble para una sociedad moderna, en el último cuarto del Siglo XX, tener que plasmar en un documento internacional estos conceptos como así el enunciado general contenido en el Preámbulo del mismo la consideración como humanos los derechos de las mujeres, que constituyen la población de más de la mitad de nuestro planeta. Por su lado, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) -firmada el 9 de junio de 1994 e incorporada a nuestro bloque constitucional mediante la sanción de la ley N (publicada con fecha 9 de abril de 1996)- establece las obligaciones del Estado respecto de la erradicación de la violencia de género. Ésta afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos 10

11 humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. Reconoce -como se adelantó anteriormente- que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y la antes apuntada manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. En esa inteligencia establece que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social, y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida. Hay que poner de relieve que en su art. 1 se define a la violencia contra la mujer, como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Por otro lado, dispone que este tipo de acciones contempla la posibilidad que: a) tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) que se desarrolle en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo; así como, en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra (art. 2). En este mismo contexto, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha suscripto -en el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana- la Declaración de Cancún (2002) y las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2008). La primera subrayó la necesidad de implantar una perspectiva de género en el marco general del acceso de la mujer a la justicia, mediante la adopción de una política de igualdad de género por parte de las Cortes y Superiores Tribunales, que tenga impacto en todas las áreas y en todos los niveles institucionales, tanto en su organización interna, como en el servicio brindado. Por su parte, las Reglas de Brasilia sobresaltan la importancia de la participación de funcionarios y operadores 11

12 de la justicia en la labor del diseño, la divulgación y la capacitación en orden a la aplicación de las condiciones necesarias que garanticen a las personas en situación de vulnerabilidad el efectivo acceso a la justicia. Incluso, el art. 19 de las mencionadas Reglas define lo que se considera violencia contra la mujer, reiterando el concepto contenido en las otras normas internacionales antes citadas. Por último, es preciso mencionar que la aludida ley N de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, en su art. 3 establece expresamente que se garantizan todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, entre otros y en especial, los referidos a una vida sin violencia y sin discriminaciones; a la seguridad personal; a la integridad física, psicológica, sexual, garantizando también, un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización. Asimismo, la normativa define en su artículo 4 qué se entiende por violencia contra las mujeres. En el art. 5 establece y define los distintos tipos de violencia contra la mujer, dividiéndola en física, psicológica, sexual, simbólica, económica y patrimonial. En cuanto a las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, el art. 6 especifica a la violencia doméstica, y en idéntica dirección, deja claro que Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y en las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:...inc. d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte; inc. i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos... (art. 16). 12

13 Concluido el relevamiento, es posible apreciar que normativamente se ha introducido una perspectiva que pretende prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres; lo cual depende -básicamente- de la elaboración de programas y políticas públicas destinados a tales fines, como así también del rol que responsablemente asuman los organismos del Estado -entre ellos el Poder Judicial-. En todo caso, de los sistemas normativos expuestos puede colegirse que las mujeres víctimas de violencia gozan en el proceso judicial de un estándar de protección superior, tras advertir las peculiares condiciones que definen su estado de vulnerabilidad, lo que determina la necesidad de una protección específica. En ese entendimiento, ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos advirtió que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado con respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana (Caso Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006) y que la Convención Belém do Pará y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer complementan el corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres, del cual forma parte la Convención Americana (Caso González y otras ('Campo Algodonero') Vs. México, sentencia del 16 de agosto de 2009), de modo tal que en cuanto a los aspectos específicos de violencia contra la mujer, estableció que aplicará el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos -derecho a la integridad personal- y fijará sus alcances, tomando como referencia de interpretación las disposiciones pertinentes de las Convenciones antes mencionadas. Es decir, la Corte Interamericana para conceptualizar la violencia de género, acude a la definición prevista por el art. 1 de la Convención de Belem do Pará y a la CEDAW, aplicando el art. 5 de la C.A.D.H. en función de dicha normativa. Incluso se aprecia que dicho organismo, en diferentes pronunciamientos ( Caso Inés Fernández Ortega y otros vs. México, sentencia de fecha 30 de agosto de 2010; entre otros), incorporó la perspectiva de género, introduciendo destacados 13

14 elementos de análisis fácticos y jurídicos y, en tal sentido, las decisiones allí adoptadas se destacan por haber utilizado, en una situación violatoria de derechos humanos que afectaba a mujeres y hombres, el impacto diferencial de género como criterio interpretativo, tanto para establecer los hechos, como la calificación y consecuencias jurídicas de los mismos. Por su parte, el CEDAW [ Committee on the Elimination of Discrimination against Women o su traducción, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ] en su Opinión Consultiva Nº 19 (1992), estableció que: La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre, para luego decir que [se] incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. Así la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación. Que así las cosas, la violencia de género debe ser entendida como aquella que es utilizada por el varón contra mujer cuando usa su poder y su injustificada supremacía cultural, física y/o económica y, se da no solamente en la pareja heterosexual de adultos, sino también en todos los grupos sociales. No sólo abarca la violencia doméstica o actos de violencia física, sexual, psicológica, emocional, económica, dentro del ámbito familiar sino que abarca la perpetrada en la comunidad en general, y que como ya lo señalara, esa relación entre sus protagonistas (hombremujer), lleva ínsito un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor; causar un daño por el hecho de ser mujer. Mientras la víctima convive con el agresor, se produce y mantiene un estado de sometimiento, un estado de cosificación por obra de las violencias ejercidas por el agresor. Una de las principales características de la violencia doméstica y violencia de género, es el tiempo de victimización, porque a diferencia de otros 14

15 delitos, aquí la víctima sufre reiterados comportamientos agresivos, una violencia cada día más agravada, con mayor riesgo, caracterizada por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad. Dentro de este contexto no puedo dejar de puntualizar que las respuestas que el sistema judicial en su conjunto ha dado hasta el momento, indican que hay factores muy diversos que explican que las mujeres vulneradas no quieran denunciar este tipo de hechos, básicamente, porque a muchas de ellas difícilmente el ámbito penal pueda protegerlas como se espera, y ello se debe a múltiples factores que van desde la incomprensión de la magnitud de estos hechos como consecuencia de los patrones culturales patriarcales y misóginos prevalecientes en la sociedad, la excesiva burocratización de los procedimientos legales, las dificultades para investigar las complejas y crueles modalidades de esta violencia, hasta la imposibilidad de establecer una caracterización de los responsables. Esta falta de respuesta evidencia que en muchos casos los mismos problemas que se presentan para formalizar la denuncia, también hacen difícil sostener una causa en el tiempo, o atravesar el proceso penal sin ser pasible de una victimización secundaria (o revictimización) resulta casi imposible, trayendo aparejado el hecho que cuando el Estado no responde en tiempo y forma a los compromisos internacionales asumidos en la materia, la violencia de género se convierte en violencia institucional. A esta altura, resulta claro que en este tipo de procesos es obligatoria la materialización de la perspectiva de género como criterio de interpretación de la normativa aplicable, de los hechos y de las pruebas del caso, en la medida que nos sitúa en una comprensión global de lo acontecido y que dicha pauta hermenéutica ha sido concebida por un sistema normativo que extiende sus alcances a decisiones jurisdiccionales como la presente. El estudio de la prueba debe entonces concretarse bajo la directriz de la normativa nacional e internacional antes mencionada, en consonancia con la Ley provincial (de violencia familiar, mod. por las leyes y ), teniendo en cuenta así el bien jurídico protegido en estos casos, lo cual resulta relevante, a efectos de evitar un falso enfoque de una situación que puede llegar a 15

16 debilitar los dichos de la mujer, que en la mayoría de los casos resulta ser la única prueba de cargo, teniendo en cuenta las especiales circunstancias en que se desarrollan dichos actos de violencia. Precisamente, sobre ese aspecto vale aclarar que en un contexto de violencia doméstica, la mujer se encuentra entrampada en un círculo, donde la agresión es siempre inminente, precisamente porque es un círculo vicioso del que no puede salir, porque tiene miedo a represalias, sabe que en cualquier momento la agresión va a suceder, los celos siempre existen, con lo cual la inminencia está siempre latente, generalmente no se formulan denuncias por miedo, la víctima de violencia se va aislando y muy pocas veces cuenta todo lo sucedido, ya sea por miedo o vergüenza (Conf. S.T.J. de San Luis en el precedente que hiciera referencia en los párrafos que anteceden, in re Gómez, María Laura s/ Homicidio simple ). Sentadas las bases sobre las que habrá de transitar la revisión propugnada en el recurso, pasaremos a ver la situación de M. B. De esta manera, atento a las constancias glosadas en autos, en función de los argumentos vertidos por las partes y la delicada situación que llega a conocimiento de esta Alzada, entiendo que corresponde cumplir con las pautas de revisión y control de la prueba que surge de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente Casal (Fallos 328:3399), a las que deben sumarse los postulados antes enunciados relativos a la perspectiva de género, toda vez que considero que el a quo obvió o directamente soslayó elementos probatorios esenciales para resolver el caso traído a estudio. A tal efecto y con el fin de poder brindar un debido tratamiento del recurso interpuesto por la Defensa Oficial, procederé a realizar un exhaustivo análisis del plexo probatorio toda vez que, como ya lo he sostenido en numerosos precedentes (causas nro , , entre muchos otros), corresponde a esta instancia casatoria el control de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por el sentenciante, como resultado del equilibrio entre una revisión eficaz e integral de la sentencia de condena, entendido como el más amplio derecho al recurso del imputado, sin desnaturalizar el recurso de casación convirtiendo a éste último, 16

17 llegado el caso, en un segundo y nuevo juicio (Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; Comisión I.D.H. informes 30/97, en caso : Argentina; informe 17/94, caso: , Argentina (caso Maqueda ) e informe 55/97, caso: , Argentina (caso Abella ); Corte Interamericana de Derechos Humanos Herrera Ulloa vs. Costa Rica del 2/7/2004; Comité de Derechos Humanos de la O.N.U., in re: Cesario Gómez Vázquez c. España (701/1996), dictamen del 20/07/2000 y M. Sineiro Fernández c. España (1007/2001), del 07/08/2003). Al respecto Nuestro más Alto Tribunal en el citado precedente Casal (causa nro. 1681, 20/9/05) fijó su criterio sobre la base de la doctrina alemana del Leistungsfähigkeit, también conocida como agotamiento de la capacidad de rendimiento o capacidad de revisión, donde estableció que corresponde a la casación el control de todo aquello que tenga capacidad de revisar por sus propios medios, sin necesidad de realizar un nuevo juicio de mérito (renovar la prueba oral), por lo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que no pueden -por obvias razones materiales- analizarse, y quedan reservadas a la órbita del Juez que en su oportunidad dirigió el debate oral (En el mismo sentido Falcone, Roberto A. - Madina, Marcelo A., El proceso penal en la provincia de Buenos Aires, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, 2007). Como es sabido, el objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad real o material de los hechos: tarea que en el mismo se realiza en base al estudio, análisis y evaluación (razonada y fundada) de las pruebas legalmente a él incorporadas por las partes o por iniciativa del Tribunal. De esta manera los Jueces valorarán las pruebas recibidas en base a las reglas de la sana crítica racional, viéndose obligados a motivar su decisión en derecho y a través de una correcta comprobación de los hechos. De tal manera, omitir valorar determinada prueba puede descalificar la sentencia como acto jurisdiccional válido, donde la misma debe aparecer como eficaz y decisiva, con posibilidades de influir efectivamente en el fallo, y que al 17

18 contrastarla con el resto del material probatorio, el pronunciamiento quede sin sustento adecuado. Sentado ello, corresponde decir que la contextualización de los hechos, en el modo en que se hizo en el fallo impugnado, omite por completo los antecedentes de violencia previos al evento que nos convoca, a contramano no sólo de lo esgrimido por la parte recurrente sino también los numerosos informes que serán motivo de análisis, por lo cual en el razonamiento empleado por el a quo se evidencian los vicios lógicos y absurdos denunciados, en lo que hace a la participación de B. en el ilícito referenciado, por lo que considero que no se ha logrado la certeza convictiva que esta instancia requiere. En este punto, debe indicarse que el estándar probatorio de un proceso penal como el presente exige la mayor amplitud posible de la valoración de los elementos que lo componen, donde la declaración ampliatoria en los términos del art. 317 del C.P.P. brindada por B. constituye un elemento fundamental (fs. 152/157 de los autos principales), la cual debe ser meritada sin desentenderse de aquella circunstancia en que la nombrada pudo exponer su versión de lo ocurrido una vez que contó con un abogado de su confianza y distinto al que en un principio la defendiera junto a su concubino, siendo que además encuentra apoyo en las conclusiones efectuadas por los expertos que concurrieron a la audiencia oral. En este sentido cobró relevancia la declaración juramentada expuesta por la licenciada Silvia Inés Sánchez, cuyos pasajes más relevantes fueron puestos de resalto por la Dra. Sicard, peticionando la letrada que se dejara constancia en actas que la testigo dijo: la mamá se mantuvo callada durante toda la entrevista a pesar de que se hizo el esfuerzo de que contestara preguntas dirigidas a ella y dos o tres elementos me condujeron a arribar a la conclusión de que se trataba de una madre sometida. La primera es esta situación de que durante toda la entrevista la mamá no pudo decir ninguna palabra en relación a nada que se estuviera preguntando, ni siquiera en relación a la situación de su hijo. Otra cuestión era la imposibilidad de comentar donde vivía, no podía dar cuenta de su domicilio y luego cuando se presentaron los familiares maternos de alguna manera confirmaron esta situación, sobre todo el abuelo que es con quien vivía antes de venir a Argentina, se 18

19 manifestaba sorprendido porque la relación con su hija era buena, ya que él y su pareja incluso ayudaban a criar a E.. La sentencia en su voto mayoritario no recoge dicho testimonio, es más realiza una valoración parcializada del informe confeccionado por la licenciada, el cual fuera elevado por la lic. María Isabel Bosco, Jefe del servicio social del Hospital de Niños Sor María Ludovica, y por el director de la mencionada institución, Dr. Eduardo A. Pucci (obrante a fs. 34/38 de los autos principales e incorporado por lectura al debate) haciendo hincapié únicamente en aquellos puntos que abonaron su postura (al sindicar que ambos encausados aparecían más preocupados por su responsabilidad que por la salud de su hijo, y tratando de minimizar lo ocurrido como un ocasional accidente doméstico), pero nada dicen de lo expuesto por la lic. Sánchez, quien sí remarcó que la madre del niño permaneció toda la entrevista en silencio, a pesar que se le dirigieron preguntas hacia ella, de manera específica, y a modo de conclusión señaló que la progenitora apareció sumida en una relación de dominación donde no puede tomar la palabra frente a la presencia de su pareja, existiendo una interacción violenta del tipo violencia castigo, como así tampoco contestan los argumentos esgrimidos por la Defensa Oficial en tal sentido. La fragmentación aludida es inadmisible y lleva a descontextualizar la situación que el informe pretende evidenciar. Del mismo modo el fallo cuestionado desestimó escuetamente la declaración de la Dra. Sofía Caravelos, sin brindar mayores explicaciones del por qué de su decisión, al tiempo que descartó de manera infundada y arbitraria las conclusiones vertidas en el informe del Observatorio de Violencia de Género de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires (glosado a fs. 355/359 de los principales), suscripto por la citada profesional y por la Coordinadora de dicho organismo, lic. Laurana Malacalza, el que fuera incorporado al juicio por acuerdo expreso de las partes (véase fs. 346). De las referidas constancias surgen que las nombradas entrevistaron en dos oportunidades a la encausada, que para aquél entonces, se encontraba alojada en la Unidad 33 de la localidad de Los Hornos, perteneciente al Servicio Penitenciario Bonaerense. Inicialmente hicieron especial mención a los procesos migratorios como 19

20 contexto para la comprensión de los hechos de violencia de género, advirtiendo que no se debe omitir el análisis de las causas estructurales en que ocurrieron los hechos, en los que se torna indispensable implementar los estándares internacionales y nacionales en materia de acceso a la Justicia de mujeres en contextos de violencia, a efecto que las mismas no resulten revictimizadas y a la vez puedan obtener en éste ámbito protección y saneamiento. A tal efecto solicitan se tenga en cuenta la situación de violencia intrafamiliar por la que atravesaba la encausada, y su condición de migrante que debe ser necesariamente entrecruzada para poder comprender cabalmente su vulnerabilidad. Señalan que las mujeres inmersas en este tipo de contexto son más vulnerables y se encuentran más expuestas a sufrir abusos, ya sean físicos, psicológicos o a que se expropien sus ingresos. Abonan estos casos una relación de pareja fuertemente jerarquizada y un entorno social y jurídico que sancionan insuficientemente la violencia de género, que son factores a tener en cuenta. Genera también el temor que promueve a migrar el hecho de no perder el contacto con el padre de los hijos, responsable de la manutención, y que en esta situación estaba inmersa la acusada. Indicaron que el coencausado de marras no se había hecho cargo del embarazo de M. B., a quien siempre la ayudaron sus padres mientras ésta estaba estudiando. Puntualmente lo expuesto en el referido informe se concatena no sólo con los dichos vertidos por la encartada de autos, sino además encuentra apoyo en la prueba documental obrante a fs. 181/183, incorporada por lectura al juicio, en la que se advierte que el Sr. Bernabel Bejarano Ramírez denunció a Ortega Villa por la supuesta desaparición de su hija, ante la dirección provincial de la policía nacional boliviana, de la localidad de Vitichi; el correspondiente certificado expedido por el Colegio Nacional Mixto Tomás Frías de Vitichi, Potosí, el que da cuenta que la acusada cursaba el 4ª año de la secundaria, precisamente hasta el 31 de mayo de 2013; y finalmente, la certificación efectuada por la autoridad municipal de la jurisdicción antes mencionada, en la que consta que los padres de M. denunciaron a Ortega Villa por abuso sexual y la desaparición de su hija. 20

21 También hicieron un repaso de la situación actual en Bolivia sobre la violencia hacia las mujeres, país de Latinoamérica que registra los mayores índices para estos casos, que presentan la particularidad que cuando el varón migra primero se genera un deterioro en las relaciones de la pareja, relacionadas con la pérdida de control y dominio de los hombres hacia las mujeres migrantes en el contexto de recepción, lo que en general dio lugar al maltrato, la violencia física y sexual, llegando incluso a la pérdida de la libertad ambulatoria. Frente a este cuadro explicaron que la encartada tenía miedo que la legislación boliviana, o directamente Ortega Villa, le sacaran a su hijo, por lo que cuando este tuvo un año decidió venir para Argentina. Pusieron de resalto que M. no conocía el barrio, que cada vez que Paulino salía de su domicilio le ponía candado a la puerta y que ella quedaba encerrada sin llave. Que no conocía donde había un almacén, un kiosco, centro de salud, etc, que ni siquiera la dejaba salir a realizar compras, y que tampoco llegó a manejar dinero. Que cuando el acusado salía siempre lo hacía solo y si volvía borracho la obligaba a tener relaciones sexuales a pesar que ella se negaba, denotando que estaba sometida en un ciclo de violencia, que la tenía como destinataria a ella y a su hijo E.. Concluyen que resulta relevante para la defensa de una mujer en este contexto considerar prioritariamente su historia de vida, marcada por la violencia y la dominación dentro de la pareja, para asegurar su derecho de defensa en juicio, y que cuando los operadores del Derecho omiten este análisis, ello se constituye en un obstáculo para el acceso a la Justicia de estas mujeres inmersas en este tipo de situación. En atención a lo expuesto no pueden dejar de meritarse los informes labrados dentro del ámbito del Servicio Penitenciario Bonaerense de fs. 296/298, de los que surgen que le encartada en junio de 2013 es traída a la Argentina por el padre de su hijo, quien ya vivía aquí desde antes, encontrándose la misma en tratamiento psicológico, manteniendo una buena relación con su hijo A., que permaneció siempre junto a su progenitora, al igual que con E. que los iba a visitar hasta dicho lugar de alojamiento con su abuelo. 21

22 Lo hasta aquí expuesto se concatena con la presentación efectuada por la Comisión por la Memoria de la Provincia de Buenos Aires (fs. 323/332), que propicia que el presente caso sea abordado y enfocado desde una perspectiva de género e intercultural. Sostiene que coinciden en la imputada causales de opresión y discriminación: ser mujer, pobre, migrante y en situaciones de violencia sexual y doméstica, afectando tanto su salud física y psíquica, como su propia autonomía como mujer, lo que permite sostener que se trata de una persona que se encuentra bajo una intensa situación de subordinación y vulnerabilidad, debido a la interseccionalidad de modalidades y formas de discriminación que coinciden en su persona, encontrándose así sometida a un sistema complejo de estructuras de opresión que son múltiples y simultáneas. La descripción efectuada cobra relevancia al ser comparada con los datos arrimados en el informe social confeccionado por la lic. Marisa Laura Passaro, y por la pericia psicológica realizada por la lic. María Elina del Rosario Hiriart, oportunamente agregados al incidente de apelación a la prisión preventiva de B. Asimismo la nombrada en segundo término prestó su testimonio en el debate oral, dejándose constancia en el acta respectiva, donde la deponente dijo en referencia a la imputada: No tenía recursos intelectuales como para defenderse frente a las presiones, malos tratos o violencia de género, que ante la pregunta aclaratoria del Presidente del Tribunal Estaba coaccionada? Respondió Podría decirse que sí pues las represalias eran físicas y psicológicas como así también que expresó No había rasgos de ser mala madre o no tener capacidad para sostener el vínculo y Cuando llegaba este señor, por cuestiones de hábito se terminaba la tranquilidad y ella pasaba a ser una víctima más. Sobre este punto debo poner de resalto que las conclusiones efectuadas sobre la inculpada por la licenciada Hiriart fueron prudentemente recogidas por el voto en disidencia del Dr. Bernard, quien evaluó con justeza el alcance de las mismas, comprendiendo que la versión brindada por la encausada en su primera declaración resultaba entendible dada forma en que era sometida por su pareja, quien la obligó a sostener una mentira, donde la voluntad y el consentimiento de B. estaban viciados por la acción que ejercía el coencausado Ortega Villa, y que la situación 22